Ménage au kärcher dans circulaires.gouv.fr

Les circulaires non conformes au nouveau format ou non actualisées ont été retirées du site

Les actualités de la DILA ont annoncé le 13 septembre que le site circulaires.gouv.fr [1] a littéralement fait le ménage. Je reproduis en annexe le texte complet [2].

Près des trois quarts des circulaires présentes sur circulaires.gouv.fr au 1er juillet en ont été retirées

Je cite — et souligne : « Les circulaires ou instructions non conformes au format [mais lequel ?] [3] ou non actualisées ont été automatiquement archivées le 1er juillet 2018 et *supprimées* de circulaires.legifrance.gouv.fr. Sur les 38842 circulaires enregistrées initialement, seules un peu plus de 10500 circulaires restent désormais accessibles en ligne. »

En clair : circulaires.gouv.fr a "perdu" [4] 73% de ses documents.

Pour reprendre la formule utilisée par Jean Gasnault (La Loi des Ours), « il s’agit d’exercice régalien d’aménagement d’accès à un droit positif fiable —pas d’un service de conservation d’archives ». Autrement dit : la DILA n’offre aucune garantie de conservation des circulaires publiées sur circulaires.gouv.fr.

Plus précisément, il est fort probable que la raison de ce nettoyage à la paille de fer (après un nettoyage de similaire intensité (- 65%) en février 2018 [5]) réside, tout comme le premier nettoyage, dans la création, par la loi ESSOC (dite sur le droit à l’erreur) du 10 août 2018 d’un principe d’opposabilité, au profit des administrés, de l’ensemble des instructions et circulaires émanant des services de l’Etat [6]. Si les circulaires deviennent opposables, elles deviennent donc des textes dont les entreprises et les particuliers peuvent réclamer l’application. Des quasi-textes officiels, au même rang que les instructions fiscales publiées au BOFiP. L’administration a alors fortement intérêt à se débarasser de toute circulaire pouvant la gêner (et elle peut puisqu’elle est seule à les émettre). Dont acte.

Il y a des juristes, voire des documentalistes, qui vont la trouver saumâtre, nécessité de mise à jour de la base des circulaires ou pas ... Les archives des textes retirés sont quand même disponibles sur le portail data.gouv.fr dans différents formats réutilisables. Ce qui reste sur circulaires.gouv.fr, ce sont les circulaires opposables.

Mais franchement, puisque le Premier ministre a prévenu les ministères à l’avance et leur a donné un délai pour archiver leurs textes, pourquoi donc n’en a t-il pas fait autant pour les justiciables et les juristes ? En quoi cela aurait-il diminué l’efficacité du nettoyage puisque seul le site dédié fait référence ?

Des alternatives pour retrouver les circulaires disparues

Le problème est que certaines circulaires, bien que retirées de circulaires.gouv.fr, vont continuer une vie souterraine, je l’ai déjà vu. Principalement dans trois cas :

• dans certains domaines (fiscal, social particulièrement), les réformes s’enchaînent si rapidement que de très nombreux contentieux sont toujours en cours, mais sous l’empire des textes précédents. Exemple type en droit du travail : loi Travail dite El-Khomri de l’été 2016 puis l’été suivant ordonnances Macron). Ne risque-t-on pas alors un retrait du site dédié des "anciennes" circulaires ?
• la circulaire retirée du site [7] a été utilisée comme argument dans un contentieux, elle a été imprimée et mise dans le dossier, puis on l’a égarée
• la circulaire "abrogée" (le retrait du site revient à ça, voir infra) continue à garder de l’intérêt de par ses précisions et interprétations sur des articles de textes législatifs ou réglementaires toujours en vigueur. C’est particulièrement vrai des longues circulaires d’application des grandes lois, car la réforme de la loi ne fait jamais table rase de la totalité du droit antérieur [8].

Donc même retirée du site/abrogée, une circulaire/instruction peut être l’objet de recherches.

L’archive open data sur data.gouv.fr : pas si vous êtes pressé

Heureusement qu’Etalab et son data.gouv.fr sont là. Cependant, il est beaucoup plus simple et plus rapide d’interroger un site avec un moteur de recherche interne que de télécharger puis de décompresser une (très lourde [9]) archive open data ... Peu pratique quand on est pressé.

Mieux vaut le faire de manière préventive et partagée, et une bonne fois pour toutes, en téléchargeant et dézippant les datasets PDF sur le serveur de votre structure. Pour celles et ceux qui voudront le faire, voici un mode d’emploi.

Par les Bulletins officiels (BO) en ligne

Comme le laisse entendre Jean Gasnault sur son compte Twitter, l’autre alternative est de chercher les circulaires disparues dans les Bulletins officiels des ministères (BO), mais comme ils ne publient pas la totalité de ce que contient circulaires.gouv.fr, ce n’est pas la panacée.

Si vraiment vous voulez vous y attaquer de cette manière, vous avez intérêt à combiner :

• une recherche classique Google avec le filtre filetype:pdf si nécessaire [10]
• et une recherche à travers un Google CSE spécial circulaires, autrement dit un sous-ensemble de Google dédié aux circulaires et qui n’indexe que les sites des BO et circulaires.gouv.fr. En voici un : http://bit.ly/circulaires (URLs des BOs non mises à jour depuis 2011) (cette URL est un raccourci pour https://cse.google.com/cse?cx=012977174311700543344:0guvaivl3i4).

Attention : les circulaires et instructions utilisent un vocabulaire juridique de spécialistes et sont l’objet de peu de liens et d’encore moins de commentaires sur Internet. Ce qui réduit d’autant la capacité des moteurs de recherche du Web à les retrouver. Ainsi, au 22 septembre, avec une requête "instruction prisonnier malade 2018", ni Google classique ni aucun des deux CSE cités supra n’arrive à trouver l’instruction interministérielle du 17 juillet 2018 avec son guide citée en exemple (voir note de bas de page). Il faut être plus précis et taper "instruction détenu malade peine 2018 filetype:pdf". En droit pénal, on ne parle pas de prisonnier mais de détenu, et l’instruction recherchée porte sur l’aménagement de sa peine, pas sur les soins en prison (régime détaillé, lui, par une autre énorme instruction de 459 pages du 19 décembre 2017).

Sur les CSE comme par Google classique, le choix des mots-clé est donc crucial.

Dans les bases de données des éditeurs juridiques

Si vous avez un abonnement à une plateforme en ligne d’éditeur juridique bien fournie en circulaires, particulièrement Lamyline, sinon Lexis 360 (source [11]) ça devrait aller.

En espérant que ces éditeurs les garderont, ces circulaires et instructions abrogées.

Vérifiez que les circulaires et instructions que vous trouvez n’ont pas été retirées du site dédié

Dernière chose, et non des moindres. Vous tombez lors d’une recherche sur une circulaire/instruction, mais pas sur circulaires.gouv.fr — ou sur ses références ? Par exemple, lors d’une lecture d’une étude dans un ouvrage en ligne. Méfiez-vous désormais. Vérifiez bien que le texte est encore présent sur circulaires.gouv.fr.

Parce que les éditeurs vont avoir un sacré boulot de mise à jour pour enlever les circulaires et instructions abrogées cet été.

Vérifiez plus encore si la référence de la circulaire a été trouvée dans une revue ou un livre, car là, pas de mise à jour possible !

À la main

Moralité : je ne peux, une fois de plus, que recommander d’archiver les "petits" textes soi-même (à la main ou avec l’aspirateur de sites HTTrack Website Copier [12] s’il est accepté par le fichier robots.txt).

NB : je ne cite pas archive.org. Voici pourquoi : l’utiliser suppose de connaître l’URL de la circulaire recherchée. Car le moteur de recherche de circulaires.gouv.fr ne fonctionne pas sur archive.org — j’ai quand même vérifié — et c’est parfaitement normal. Le nom du fichier PDF présent sur circulaire.legifrance.gouv.fr est essentiellement un numéro qui ne correspond à rien dans la circulaire. Et ces anciennes URLs doivent avoir déjà disparu du cache de Legifrance dans Google. Et sans cette URL ... La boucle est bouclée.

Le Premier ministre vient d’obliger les ministères à mettre à jour ou "abroger" leurs circulaires

Pour l’exécutif et plus particulièrement les services du Premier ministre, en revanche, le nettoyage est une façon de faire une mise à jour de la "doc" des ministères et de lutter contre l’inflation normative.

La circulaire n’étant plus présente sur le site dédié, elle perd ipso facto toute possibilité d’être appliquée ou invoquée par l’administration, puisque selon le décret du 8 décembre 2008, « une circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur le site mentionné au précédent alinéa n’est pas applicable [et] les services ne peuvent en aucun cas s’en prévaloir à l’égard des administrés ». Plus précisément, tout comme ce fut le cas en 2009, lors de la mise en service du site circulaires.gouv.fr, pour les circulaires non re-publiées sur le site ou re-publiées hors délai, les circulaires qui ne figurent plus sur le site dédié doivent désormais être considérées comme abrogées. Dixit le Conseil d’Etat [13].

Il y a deux raisons principales qui expliquent cette attitude du Premier ministre vis-à-vis des circulaires et instructions, des textes officiels, rappelons-le, de niveau inférieur à la réglementation et (théoriquement) non contraignants.

1. Les circulaires sont souvent considérées en haut lieu comme une sorte de déviance (notamment d’origine "lobbyesque" [14]) de la norme législativo-réglementaire. C’est cette même lutte contre la prolifération des circulaires qui avait conduit le Premier ministre [15] à la création de circulaires.gouv.fr et à la règle selon laquelle les administrations ne peuvent faire appliquer que les seuls textes publiés sur ce site, peu important leur publication au Bulletin officiel du ministère. Ce qui a amené assez vite les ministères à jouer le jeu, c’est-à dire à publier plus vite sur circulaires.gouv.fr que sur leur BO.

2. Il s’agit aussi d’un exercice anti-erreur de droit de la part du Premier ministre. Les circulaires qui ne correspondent plus à l’état du droit positif et que les ministères avaient laissées sur le site ne pourront ainsi plus induire en erreur. De ce point de vue, ce nettoyage était d’autant plus nécessaire qu’il n’y a pas eu, pendant longtemps, de véritable mécanisme d’abrogation entre circulaires. Il était rare, jusque dans les années 2000, qu’une circulaire en abroge expressément une autre. Depuis, la zone "Textes abrogés" est systématique et comporte le cas échéant non seulement les décrets et arrêtés abrogés mais aussi les circulaires, instructions et notes abrogées.

Cf le rapport relatif au décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 (ce décret crée le site et édicte l’obligation d’y publier les circulaires). Ce rapport est on ne peut plus clair :
« [...] les circulaires, en tant qu’elles unifient l’interprétation que fait l’administration du droit positif, sont un instrument de sécurité juridique et d’égalité devant la loi.
Ce rôle positif n’est toutefois assuré que si les citoyens sont mis à même de connaître l’existence des circulaires utilisées par les services et d’accéder aisément à leur contenu. Il suppose aussi que l’on se prémunisse contre la stratification de ces textes : on sait que, trop souvent, une circulaire vient s’ajouter à une précédente plus ancienne traitant du même sujet sans qu’on sache trop si elle s’y substitue ou la complète. »

Voir aussi la circulaire du Premier ministre du 25 février 2011 sur .. les circulaires, dont voici un extrait parlant :

NB : juste pour l’année 2009, ça fait quand même encore 361 circulaires en ligne sur circulaires.gouv.fr !

Pour en savoir plus sur circulaires.gouv.fr, ses origines et le sort des circulaires, lisez sur ce blog :

• Les circulaires et instructions ministérielles en matière de sécurité sociale opposables à l’administration dès octobre 2005 (2005)
• Circulaires et instructions : un site web du Premier ministre devrait les publier et les rassembler (2008)
• Circulaires.gouv.fr : une première évaluation (2009)
• Instructions fiscales : celles non publiées au 1er mai sur circulaires.gouv.fr resteront opposables à l’Administration (2009)
• Circulaires.gouv.fr publie les circulaires plus vite que les BO, même que le BOI ... (2010)
• Circulaires.gouv.fr : les annexes d’une circulaire, si elles n’ont pas été publiées sur le site, n’ont pas de portée juridique (2011)
• Circulaires et instructions : un nouveau site remplace circulaires.gouv.fr (2012)
• Circulaires et instructions ministérielles : les modalités de diffusion officielles s’adaptent au nouveau Bulletin officiel des impôts (BOFiP) (2012)
• Régime de publication des circulaires : trois précisions (interprétations ?) (2012)
• Gel de la réglementation et fin des longues circulaires ? (2013)
• Tout sur la publication des circulaires et instructions et leur opposabilité (article de synthèse ; initialement publié en 2017, régulièrement mis à jour depuis)

Emmanuel Barthe
recherchiste juridique, veilleur

Annexe :

Mise à jour le 13 septembre 2018

Actualisation des circulaires

Dans un objectif de simplification de la norme, entre le 1er mars et le 30 juin, les ministères ont été invités à actualiser l’ensemble de leurs circulaires ou instructions adressées aux services et aux établissements de l’État.

Ces opérations ont consisté pour les départements ministériels à confirmer pour chaque circulaire l’état de vigueur ou à les archiver et à convertir au besoin les fichiers en pdf texte pour les rendre plus facilement exploitables.

Les équipes de la DILA ont activement participé au suivi et à l’accompagnement des ministères lors de ces opérations.

Les circulaires ou instructions non conformes au format ou non actualisées ont été automatiquement archivées le 1er juillet 2018 et supprimées du site de diffusion dédié : http://circulaires.legifrance.gouv.fr/

Ainsi, à cette date, sur les 38 842 circulaires enregistrées initialement, seules un peu plus de 10 500 circulaires sont désormais accessibles en ligne.