Le principe de disponibilité des données publiques : mythe ou réalité ?

Principes de base et web bibliographie

[mise à jour au 10 juin 2022 : Si le droit pénal est étranger aux éléments infra, il peut réapparaitre pour appréhender des agissements voisins de l’exploitation et de l’utilisation de telles bases de données, soit parce qu’ils portent atteinte à un intérêt pénalement protégé, soit parce qu’ils méconnaissent un droit de propriété intellectuelle. Voir Les risques pénaux liés à l’exploitation et à l’utilisation de bases de données juridiques numériques contenant des décisions de justice, par Rodolphe Mesa, Quotidien Lexbase, 8 juin 2022.

mise à jour au 6 avril 2017 : Le droit des données publiques a beaucoup évolué — vers une libéralisation et une gratuité de la réutilisation, mouvement appelé open data — depuis la parution de ce billet. Pour vous mettre à jour de la 2e directive PSI et des lois Valter et Lemaire qui la transposent en droit français, consultez :

• si vous êtes très pressé, ce court article d’Archimag [1]
• si vous êtes moins pressé, ces articles de NextINpact :
  • La loi sur la gratuité des données publiques définitivement adoptée par le Parlement (loi Valter), par Xavier Berne M, 18 septembre 2015
  • On vous explique le volet « Open Data » de la loi Lemaire, par Xavier Berne, 19 septembre 2016
• les pages Le document est-il administratif ? et Les secrets protégés par la loi (autrement dit : peut-on en exiger copie ?) du site de la CADA
• le guide pratique de la publication en ligne et de la réutilisation des données publiques ("open data") publié par la CADA, la CNIL et Etalab en octobre 2019 (plus détaillé que ce billet)
• ce billet sur le blog d’Etalab [2]
• les billets de Lionel Maurel, sur son blog S.I.Lex, sur le droit des données publiques.]

C’était un des principaux sujets de discussion sur la liste Juriconnexion à ses débuts : les données publiques. Les données publiques juridiques, évidemment. Nous traitons ici du droit de réutiliser des données publiques, avec :

• les principes de base
• un point sur le cas de Legifrance
• et une bibliographie, essentiellement web, en fin d’article.

Les principes de base

– Bien distinguer les différents régimes applicables aux données publiques

• Ne pas confondre la disponibilité (réutilisation et diffusion) des données publiques et l’accès aux documents administratifs. Même si la liste des personnes (Etat, collectivités locales, ...) débitrices de l’obligation de donner accès aux documents administratifs et celle des personnes concernées par la réutilisation des informations publiques sont identiques car résultant du même texte (dans les deux cas, il s’agit de l’art. 1er de la loi du 17 juillet 1978 [3] modifié par l’ordonnance du 6 juin 2005 (voir infra)) et même si le régime de la réutilisation est placé sous le contrôle de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), diffusion et accès n’obéissent pas en réalité aux mêmes régimes légaux. Nous ne traitons ici que de la réutilisation et de la diffusion des données juridiques publiques (pour le droit à obtenir communication des documents administratifs, voir les commentaires sous ce billet)

• Bien prendre conscience que la propriété intellectuelle et la protection des données personnelles sont des régimes différents de la réutilisation et de la diffusion mais que ces derniers doivent coexister avec eux.

– Le régime de la "réutilisation des données publiques" (loi du 17 juillet 1978 modifiée par l’ordonnance du 6 juin 2005, et décret du 30 décembre 2005)

• Champ et étendue de la réutilisation : depuis la transposition en droit français de la directive du 17 novembre 2003 sur la réutilisation des informations du secteur public par l’ordonnance du 6 juin 2005 et le décret du 30 décembre 2005 [4], les données produites par l’Etat, les collectivités territoriales et les organismes publics — mais pas les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) [5] ni les organismes privés chargés d’un service public [6] — sont par principe librement réutilisables, cette réutilisation pouvant parfaitement donner lieu à redevance [7]. Il y a donc principe de liberté de réutilisation, mais pas de gratuité, des données publiques.

• La perception d’une redevance pour la réutilisation de données publiques est autorisée, que la réutilisation soit commerciale ou non. Son montant peut inclure les coûts supportés par l’administration productrice ou détentrice des informations, et notamment les coûts de mise à disposition et d’éventuelle anonymisation des informations. Le mode de calcul des redevances est soumis à une obligation de transparence.

• Publication des données/documents :
  • périodique de publication :
    • les documents administratifs concernés par les dispositions sur la réutilisation des données publiques émanant des administrations centrales de l’Etat sont, sous réserve des dispositions de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, publiés les Bulletins officiels (BO) (article 29 du décret)
    • pour les documents concernés émanant des services locaux/décentralisés de l’Etat, des collectivités territoriales, de leurs exécutifs ou de leurs assemblées, la publication se fait au recueil des actes administratifs (RAA) (articles 30 à 32 du décret)
  • délai de publication : dans les quatre mois suivant la date du document (article 33 du décret).

• Information sur les données/documents disponibles : chaque administration doit désigner (voir le commentaire du décret par Stéphane Cottin sur son blog) :
  • une personne responsable de la réutilisation. Pour cette "personne responsable de l’accès aux documents administratifs et des questions relatives à la réutilisation des informations publiques" (PRADAQRIP), les collectivités devant en désigner une, ainsi que le détail des tâches de celles-ci sont fixées par les articles 42 à 44 du décret
  • et tenir à disposition un répertoire de ses données susceptibles de réutilisation. Pour le répertoire des documents (ariclte 36 du décret, et 17 de la loi), il faut noter que « lorsque l’autorité administrative dispose d’un site internet, elle rend le répertoire accessible en ligne ». Le répertoire doit contenir, « pour chacun des documents recensés, son titre exact, son objet, la date de sa création, les conditions de sa réutilisation et, le cas échéant, la date et l’objet de ses mises à jour »

• Litiges et contentieux :
  • le silence de l’administration vaut refus de réutilisation implicite, au bout d’un mois (voire deux si décision motivée de l’administration). On peut alors saisir la CADA, compétente pour la réutilisation aux données publiques comme pour l’accès aux documents administratifs, dans le délai de deux mois. La CADA doit répondre un délai d’un mois. L’administration informe la CADA, dans le délai d’un mois, de la suite qu’elle entend donner à la demande. Le silence gardé par l’administration pendant plus de deux mois à compter de l’enregistrement de la demande de l’intéressé par la commission vaut confirmation de la décision de refus (art. 17 à 19 et 37 du décret). La CADA ne rend en effet que des avis, elle n’est pas une juridiction. L’administration suit en général ses avis mais elle n’y est pas tenue. En cas de maintien du refus de l’administration (ou d’avis défavorable de la CADA), il faut aller devant le juge administratif (recours pour excès de pouvoir)
  • le régime de la réutilisation des données publiques est placé, suite à l’ordonnance, sous le contrôle de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) (et in fine sous celui du juge administratif), qui accède pour le coup au statut d’autorité administrative indépendante. Elle a le pouvoir d’infliger des sanctions administratives, pouvant aller jusqu’à une amende de 300 000 euros, en cas de violation des règles de réutilisation.

• La diffusion des décisions de justice, bien que réelle (sur Legifrance et par les licences Legifrance, que de nombreux éditeurs privés ont prises), n’est pas réglée par le régime de la réutilisation des informations publiques [8], ni même par celui de l’accès aux documents administratifs [9]. En fait, la diffusion libre de la jurisprudence résulte d’une tradition non écrite qui concerne les documents juridiques bruts, tradition décrite infra.

– Données publiques et anonymisation (protection des données personnelles)

Un gros problème pratique — et de libertés publiques — des bases de données publiques se "transmet" à leur réutilisation : l’anonymisation des documents contenant des données nominatives de personnes physiques (nom, prénom, adresse, titre ...). L’interprétation de la loi informatique et libertés par la CNIL l’a progressivement imposée.

Telle que modifiée par l’ordonnance de 2005, la loi du 17 juillet 1978 comporte deux articles sur le sujet des données personnelles :

• en matière d’accès aux documents (la loi parle là de documents qui ne sont généralement pas rendus publics : les documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte à la défense nationale, la vie privée, le secret médical ou le secret des affaires) : « Art. 7 al. 3 - [...] sauf dispositions législatives contraires, les documents administratifs qui comportent des mentions entrant dans le champ d’application de l’article 6 ne peuvent être rendus publics qu’après avoir fait l’objet d’un traitement afin d’occulter ces mentions ou de rendre impossible l’identification des personnes qui y sont nommées et, d’une manière générale, la consultation de données à caractère personnel. »
• en matière de réutilisation — c’est ce qui nous préoccupe ici : « Art. 13 - La réutilisation d’informations publiques comportant des données à caractère personnel est subordonnée au respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978 susvisée, relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Les informations publiques comportant des données à caractère personnel peuvent faire l’objet d’une réutilisation soit lorsque la personne intéressée y a consenti, soit si l’autorité détentrice est en mesure de les rendre anonymes ou, à défaut d’anonymisation, si une disposition législative ou réglementaire le permet. »

La réutilisation des informations comportant des données à caractère personnel se fait donc dans le respect de la loi "informatique et libertés" du 6 janvier 1978, mais sous un régime particulier : sauf consentement de la personne intéressée ou texte spécial, il faut anonymiser les données. Mais l’article 40 du décret apporte sur l’anonymisation une limite précision surprenante : « Lorsque la réutilisation n’est possible qu’après anonymisation des données à caractère personnel, l’autorité détentrice y procède sous réserve que cette opération n’entraîne pas des efforts disproportionnés ». La faisabilité pratique et le coût de l’anonymisation ne sont pas perdus de vue mais cela aboutit (lire le commentaire de Benoît Tabaka sur son blog [10]) à ce « qu’un producteur public a les moyens de refuser la mise à disposition de données publiques dès lors que celles-ci contiennent des données personnelles (sauf si la personne physique qui y est visée y a consenti, ou si une disposition législative ou réglementaire permet une transmission d’informations comportant des données personnelles, ce qui dans les deux est rare) et que leur anonymisation constitue un effort "disproportionné" ». [11]

– Données publiques et propriété intellectuelle

• L’information n’est pas soumise à la propriété intellectuelle. Autrement dit : les faits ainsi que les données brutes et isolées [12] sont par principe libres. En clair : on ne peut pas se les approprier.

• En revanche, les oeuvres sont protégées par le droit d’auteur, et les données numériques le sont par le droit des bases de données (le producteur d’une base de données peut interdire toute extraction substantielle, ou systématique et anormale à la fois [13]).

• Au regard du droit d’auteur — mais pas du droit des bases de données —, seuls les documents publics juridiques *bruts* (donc non compris les consolidations, les abstracts, les résumés, les analyses et les commentaires, couverts, eux, par le droit d’auteur) sont librement et *gratuitement* reproductibles. Exemples : un texte officiel ou une décision de justice, sans abstract ni commentaire.
  Ce principe n’est écrit nulle part : simplement, les textes officiels bruts et les décisions de justice sont considérés comme du domaine public [14], comme le rappelle la circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques (JO Lois et décrets n° 42 du 19 février 1994 p. 2864). De plus, depuis la décision n° 99-421 DC du Conseil constitutionnel du 16 décembre 1999, "l’accessibilité de la loi" est un objectif de valeur constitutionnelle, ce qui suppose la possibilité de reproduire et de diffuser librement la loi.

Le cas des licences Legifrance

• Pour les documents présents sur Legifrance, l’impression papier et les liens sont libres, la reproduction des documents numériques est en revanche soumises aux règles des licences Legifrance. Legifrance a, le 6 novembre 2004, réécrit et mieux expliqué ses licences [15]. Leur cadre légal reste l’article 4 du décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l’internet. Le document de référence pour savoir ce qu’on a le droit de télécharger sans licence et les obligations des licenciés est la Notice explicative relative à la réutilisation des données disponibles sur Legifrance.

• Concrètement :
  • si on télécharge de manière sélective : en dessous de quelques milliers de documents pour une base donnée, on peut y télécharger ce qu’on veut. Plus précisément, est considérée comme quantitativement substantielle, l’extraction, sur une période continue de 12 mois, de données représentant plus de 10% du flux annuel des bases concernées : 3000 arrêts pour l’ensemble des bases de jurisprudence, 2500 textes de JO, 1000 conventions collectives, 4000 documents (articles) pour LEGI (textes consolidés), 1500 documents pour LEX. Ces seuils sont fixés par la Notice explicative précitée
  • au delà de ces quelques milliers de documents, il faut obtenir une licence. Elle est néanmoins totalement gratuite (i.e. sans coût de mise à disposition)
  • si en revanche, on veut obtenir l’ensemble d’une base, ou bien si on a besoin des données dans leur format source XML ou encore si on désire les recevoir par un moyen plus efficace que le téléchargement document par document, Legifrance offre alors un téléchargement à partir d’un serveur FTP, avec dans ce cas un coût de mise à disposition
  • pour les licenciés, deux obligations : respecter l’intégrité des données et indiquer la source des données rediffusées (Legifrance), la date de leur dernière mise à jour et les références d’usage (date, intitulé, auteur)
  • dans les les trois cas de figure, l’utilisation d’un robot pour automatiser le téléchargement est expressément interdite [16].

Pour aller plus loin

• Réutilisation des données publiques : transposition de la directive du 17 novembre 2003 / Emmanuel Barthe, Un blog pour l’information juridique

• Le contenu de l’ordonnance du 6 juin 2005 est résumé dans le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance (avec toutefois un certain flou et une erreur sur l’étendue de son champ d’application quant aux organismes concernés, voir notre article précité).

• De l’accès à la réutilisation : le nouveau régime applicable aux données publiques / Benoît Tabaka, Revue Lamy Droit de l’immatériel n° 7 juillet 2005 pp. 46-56

• Le décret du 30 décembre 2005 sur la réutilisation des informations publiques, servicedoc.info, 2 janvier 2006 : un commentaire du décret appliquant l’ordonnance, par Stéphane Cottin

• Données publiques : poursuite de la construction du régime / Benoît Tabaka, Un petit blog sur le e-commerce, 2 janvier 2006

• Les données publiques et le droit / Jean-Michel Bruguière, Litec, 2002
  Le traité de référence sur le sujet, par un spécialiste de la question, pas (encore) à jour de la transposition de la directive européenne

• Droit des données publiques : une étude de référence écrite en avril 2004 par Jean-Michel Bruguière, maître de Conférences à l’Université d’Avignon (pas à jour de la transposition de la directive)
  Il est rare de trouver sur le Web *et* gratuit un tel travail, rédigé par un spécialiste de la propriété intellectuelle et du droit du multimédia. Fortement annoté (220 notes de bas de page), cette étude est également téléchargeable en entier un seul fichier PDF. Les données juridiques sont toutefois un peu trop rapidement traitées.

• Le principe de disponibilité des données publiques : mythe ou réalité ? / Sulliman Omarjee, DEA de Droit des Créations Immatérielles, stagiaire chez Léger Robic Richard-Robic, Montréal. - droit-ntic.com, 14 novembre 2003
  « Ce principe en vertu duquel les données produites par l’administration dans le cadre de leur activité de service publique devraient être mises à la disposition du public souffre en effet d’une absence de consécration législative [...] »
  Cet article bien documenté ne traite hélas presque pas des données publiques juridiques (rien sur Legifrance, notamment) et n’est pas jour du fait de la transposition de la directive communautaire.

• La Recommandation du Forum des droits sur l’internet (FDI) "Quelle politique de diffusion des données publiques ?" publiée le 14 avril 2003, fait, dans sa première partie, un point très complet à cette date sur le droit français applicable aux données produites par les organismes publics (INSEE, INPI, etc.). Sa deuxième partie présente l’avis du FDI sur le contenu à donner à la transposition de la directive du 17 novembre 2003. Le sous-titre de la recommandation illustre bien les enjeux : "Quelles conditions pour le développement de l’industrie de l’information ?".
  Ce document traite, lui, des données publiques juridiques, dans un chapitre intitulé "Le cadre particulier applicable à la diffusion des données juridiques". A noter que sur ce sujet de la transposition de la directive de 2003, le FDI, qui a largement consulté les représentants des administrations comme des éditeurs privés, a servi de conseil au Gouvernement. Pour autant, ses avis n’ont pas eté entièrement suivis par le Gouvernement, notamment sur certains points cruciaux.

• Directive 2003/98 du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public par l’ordonnance. L’idée derrière ce texte est de dynamiser l’industrie européenne des bases de données et de l’édition, sur le modèle américain.

• Les départements rédigent des licences / H. Girard, site web de la Gazette des communes 12 août 2010.